Los acuerdos firmados en La Habana se están renegociando.
Unos sectores celebran y otros se lamentan, pero: ¿qué decía el Acuerdo, qué
dijo el Congreso y que decidió la Corte Constitucional? ¿Qué queda de esta
justicia y para dónde vamos?
Camilo Ernesto Bernal*
La renegociación- jurídica- del
Acuerdo Final
En uno de sus
libros más destacados Postguerra.
Una historia de Europa desde 1945, el brillante
historiador Tony Judd recordaba que la historia debe aprenderse y reaprenderse
de manera periódica: “En un conocido chiste de la era soviética, un oyente
llama a Radio Armenia para hacer una pregunta: «Es posible predecir el futuro?»
Respuesta: «Sí, no hay problema. Sabemos exactamente cómo será el futuro.
Nuestro problema es el pasado, que siempre está cambiando».
De manera
similar, Colombia está experimentando un proceso de renegociación del Acuerdo
“Final”. Esta renegociación se refiere sobre todo a las fórmulas jurídicas para
resolver nuestro pasado y gira en torno a la competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP): ¿quiénes deben someterse a la justicia expresamente
diseñada para “la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y duradera”?
Nuestro problema es el pasado, que siempre está cambiando.
Lo que a primera
vista parece una caprichosa disputa jurídica de varios poderes públicos sobre
el juzgamiento de terceros civiles, agentes del Estado, militares y
guerrilleros en la JEP, en realidad tiene profundas consecuencias para el
esclarecimiento de verdad sobre los crímenes ocurridos en el conflicto, así
como para la determinación de las responsabilidades y las sanciones por estos
hechos.
¿Cuál es,
entonces, el contenido de la disputa?
Lo que dice el acuerdo
Acto simbólico a las
víctimas del conflicto armado. Foto Ministerio de Interior
Al diseñar el
sistema de justicia transicional, las partes en la mesa de negociación
partieron de una premisa básica y en efecto indiscutible: el conflicto armado
interno de Colombia había incluido una profunda degradación de las prácticas de
la guerra, que habían arrastrado a muchos otros actores estatales y no
estatales a participar directa o indirectamente en las hostilidades.
En consecuencia,
las dos partes acordaron que todos aquellos que de manera directa o indirecta (Acuerdo
Final, página 146) impulsaron, financiaron o se favorecieron con la
violencia del conflicto, ya fueran agentes del Estado o civiles, se someterían
a la JEP y a los demás mecanismos de justicia transicional, para aportar verdad
plena, y con ello, obtener un tratamiento más benigno en materia penal e
incentivar el esclarecimiento pleno de los hechos como una manera de atender
los derechos de las víctimas y establecer responsabilidades.
La reforma constitucional
Para dar
cumplimiento al Acuerdo, el Congreso tramitó el Acto
Legislativo 01 de 2017, donde se incorporó a la Constitución el Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Como tuve
ocasión de anotar en esta
revista, el trámite de ese acto legislativo tuvo lugar en medio
de un debate amargo, donde algunas bancadas parlamentarias presionaron para
evitar que empresarios, gobernadores, alcaldes y otras personas fueran llamadas
por la JEP a responder por hechos delictivos en los que hubiesen tenido una
“participación determinante” (esto es, una acción eficaz y decisiva para la
realización de tales delitos).
La reforma
constitucional aprobada estableció que:
· “Las personas que, sin formar parte de las
organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o
indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto podrán acogerse a
la JEP y recibir tratamiento especial” (Artículo transitorio 16).
· El tratamiento diferenciado para agentes del
Estado se aplicaría a aquellas personas que “al momento (sic) de la comisión de la
presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro de las
Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus
Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios”, con la condición
de que “hayan participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas,
relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado” (Artículo transitorio
17).
· Este acto legislativo sin embargo se ocupó de
regular integralmente las pautas aplicables a los integrantes de la Fuerza
Pública (artículos transitorios 21 a 26), pero no a otras personas
eventualmente sujetas a la JEP.
· Finalmente la reforma previó la posibilidad de
que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la Sección de
Revisión del Tribunal para la Paz obligasen a comparecer a estas personas en el
marco de sus diligencias judiciales.
Una Corte, una
decisión supuestamente unánime y tres comunicados
Firma de los Acuerdos de
Paz con las FARC.Foto Presidencia de la República
Una vez aprobada
la reforma, el debate se trasladó a la Corte Constitucional. Allí se ventilaron
en una audiencia pública y en varias intervenciones escritas distintas
preocupaciones sobre el alcance de la competencia de la JEP.
Después de una
larga espera, el martes de esta semana, 14 de noviembre, la Corte publicó un
comunicado de prensa (28 páginas) que causó un gran revuelo. Al día siguiente
publicó una nueva versión recortada (22 páginas) y el viernes 17 la reemplazó
con otra versión (23
páginas) que incluye una fe de erratas.
Sobre la base de
esta última versión puede advertirse que la Corte declaró la
inconstitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo transitorio 16. En el
comunicado, el alto tribunal determinó que la JEP no tendrá competencia, ni
podrá conocer los casos de los terceros civiles o de agentes de Estado que no
pertenecen a la Fuerza Pública aunque hubieran participados directa o
indirectamente en el conflicto, salvo que estas personas lo hagan de manera
voluntaria.
Para la Corte el
“acceso forzoso de los no combatientes en el conflicto armado a la Jurisdicción
Especial para la Paz y al tratamiento especial correspondiente, anula la
garantía del juez natural y el principio de legalidad”. En consecuencia,
manifestó que el fuero natural de juzgamiento de los terceros civiles es la
justicia ordinaria, la que a su parecer, es más estricta que la JEP.
¿Cómo puede valorarse esta decisión?
La Corte dio más
valor a las formas jurídicas que al reto inmenso de luchar contra la impunidad
que se estableció en el Acuerdo, ignorando además las enseñanzas que dejó la
estrategia de persecución penal de la “Ley de Justicia y Paz” (975 de
2005): si no se involucra a todos los perpetradores en una sola
estrategia, será (casi) imposible judicializarlos posteriormente, incluso si se
cuenta con el material probatorio necesario para condenarlos.
La Corte parece
ignorar el manto de impunidad que ha cubierto a los hechos planificados y
ejecutados presuntamente por civiles ajenos a las hostilidades, del cual dan
cuenta las cerca de 11.000 compulsas de copias derivadas de las declaraciones
de los paramilitares en Justicia y Paz. Es claro que con esta decisión se
limitó enormemente la capacidad de la JEP para esclarecer la verdad y
para promover la rendición de cuentas de todos los terceros que indujeron o
colaboraron en los crímenes y se beneficiaron del conflicto armado.
La Corte dio más valor a las formas jurídicas que al reto
inmenso de luchar contra la impunidad que se estableció en el Acuerdo.
Celebran
entonces los señalados y los investigados por graves crímenes, como el despojo
y el desplazamiento, a quienes les resta esperar que las investigaciones sigan
su desatendido curso en la Fiscalía, hasta que ellas caduquen o precluyan.
Una oportunidad perdida
El comunicado
deja otro saldo amargo: la Corte no supo utilizar la magnífica oportunidad
política que tenía en sus manos para acompasar el sistema de justicia
transicional con las obligaciones internacionales del Estado y para ampliar el
reconocimiento del pluralismo jurídico en Colombia, respaldando las funciones
jurisdiccionales conferidas a las autoridades tradicionales indígenas en la
Constitución de 1991 (Artículo
246).
Es notorio el
silencio de la Corte acerca de otro tema capital: la responsabilidad de los
mandos militares establecida en el Acto Legislativo 01, y a pesar de las
notorias advertencias de la Fiscal de la CPI
También es
llamativo el interés del tribunal supremo en preservar la consulta previa a los
pueblos indígenas, declarando la inexequibilidad del único mecanismo que les
permitía a las autoridades tradicionales discutir la competencia para la
aplicación de su derecho propio, usos y costumbres frente a la JEP.
Lejos parecen
los tiempos cuando la Corte protegía de manera contundente los derechos de las
víctimas y rectificaba los yerros del poder legislativo mediante su ejercicio
de control constitucional de las normas.
Lo que viene: menos seguridad
jurídica
En una carta del
16 de noviembre, el presidente del partido Fuerza Alternativa Revolucionaria
del Común le pedía al Presidente Santos una urgente reunión para discutir la
alarma extrema que produjo la decisión de la Corte.
Las razones de
la angustia aumentaron con la aprobación de un nuevo régimen de inhabilidades
para los magistrados de salas y secciones de la JEP que fue aprobado el 15 de
noviembre por el Senado de la República en el marco del debate de la ley
estatutaria que regulará el funcionamiento de ese mecanismo. Esta modificación,
sin matices ni disfraces, pretende impedir que defensores de derechos humanos
puedan ser posesionados como magistrados a pesar de haber sido ya
seleccionados.
Tan
desafortunada decisión de las bancadas mayoritarias del Senado pone en duda el
trabajo serio del Comité de Escogencia, torpedea la puesta en marcha de la
jurisdicción, y refleja un ánimo vindicativo en contra de la labor de defensa
de los derechos humanos en el país, que sin lugar a dudas, aumenta la
vulnerabilidad de estas valientes personas y las convierte en blanco de oscuros
intereses criminales.
Frente a este
complejo panorama, solo resta seguir de cerca el debate que esta
misma semana debe darse dentro de la Cámara y esperar el texto de la
sentencia de la Corte, sus dos salvamentos de voto y las seis aclaraciones,
para valorar debidamente las implicaciones de esta decisión (supuestamente)
unánime.
* Abogado criminólogo y
profesor de la Universidad Santo Tomás.
Twitter @camiloebernal
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